1. Antecedentes

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el acusado GERMÁN NEIRA SIERRA contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 14 de noviembre de 2017, a través de la cual lo condenó por los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción. Lo anterior por cuanto en su calidad de Fiscal 1º de la Unidad de Asuntos Humanitarios de Santa Marta:

a. Ordenó el archivo del proceso que se seguía bajo el radicado No. 442796104595-2008-80155, por el delito de homicidio, en favor de JUAN FANCISCO GÓMEZ CERCHAR, alias Kiko Gómez, por razones diferentes a las consagradas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y decantadas por la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia (con lo que se configuraría el delito de prevaricato por acción), y;

b. Ordenó que se compulsaran copias del proceso para que fuera una Fiscalía adscrita a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales de La Guajira quien continuara con la investigación, con lo que aparentemente habría usurpado una competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación (configurando el delito de abuso de función pública).

2. Decisión

En la parte resolutiva la Corte decidió confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo a la condena impuesta por el delito de prevaricato por acción, pero revocar lo relacionado con el delito de abuso de función pública por el cual terminó profiriendo decisión absolutoria. Para tomar esta decisión, la Corte explicó los elementos constitutivos de cada uno de estos dos tipos penales, a fin de diferenciarlos:

• Del prevaricato por acción:

En el caso concreto, la Corte encontró que se había estipulado en su momento la condición de servidor público del acusado, al haber actuado en calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta. En relación con los ingredientes normativos del tipo, la Corte recordó que se ha señalado ampliamente que:

[…] se trata de una contradicción evidente y protuberante, un alejamiento palmario, en un específico evento, entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario, no siendo objeto de reproche el desacierto de la decisión, de manera que si la misma no reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia de la conducta punible.

Por lo tanto, el juicio de tipicidad no se limita a la simple constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, por lo cual quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.

[…]

Así mismo, la Corte ha considerado que la configuración del tipo penal no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado, o la ausencia de aquellos, sino también, en una percepción ex ante, el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

Frente a la imputación subjetiva, la Corte recordó que se trata de un tipo penal de comisión dolosa, por lo que “exige del sujeto activo el entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la determinación de emitirla de esa manera”; haciendo innecesaria “la demostración de un móvil específico para apartarse de la ley” puesto que “basta con que la providencia o resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho”.

Analizando los hechos investigados, la Corte encontró que en efecto el acusado había proferido una orden de archivo de la investigación por razones manifiestamente diferentes a las señaladas en la ley y decantadas por la jurisprudencia. Mientras que la orden de archivo procede cuando “el fiscal no puede encontrar los elementos objetivos que permitan caracterizar un hecho como típico”, lo cierto es que el acusado la profirió argumentando que no existían pruebas suficientes en contra de quien estaba siendo investigado en aquel proceso penal. Por tal razón, se confirmó la decisión de primera instancia.

• Del abuso de función pública

Recordó la Corte que este delito consiste en “abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público”, por lo que es uno de los llamados tipos penales en blanco toda vez que “el supuesto de hecho regulado en la disposición remite a una norma extrapenal a fin de determinar la función pública reputada como ajena al sujeto activo calificado”.

Así las cosas, a juicio de la Corte la actuación del investigado no representó usurpación o abuso de las funciones que tenía asignadas, puesto que dentro de las mismas sí se encontraba la de compulsar copias, orden que en su momento impartió. En criterio de la Corte, esta compulsa no implicó una reasignación de la investigación puesto que, en virtud de la orden de archivo, ésta se mantuvo en el Despacho “con la expectativa de reanudación de la indagación ante el posible advenimiento de nuevos elementos probatorios”.

Por lo demás, la Corte tampoco encontró elementos materiales probatorios suficientes para dar por estructurada la imputación del tipo subjetivo en modalidad dolosa, que se exige para la configuración del delito. En consecuencia, atendiendo que no se verificó el cumplimiento del “estándar de prueba atinente al conocimiento más allá de toda duda razonable”, se ordenó la absolución del acusado por este punible.

Vea la sentencia completa en el siguiente link: (Sentencia) 51.885. Diferencia prevaricato por acción - abuso de función pública