1. Antecedentes

La Corte procede a resolver recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y el abogado de la indiciada NADINE ADRIANA GÓMEZ NAVARRO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá del día 16 de agosto del 2016, mediante el cual se abstuvo de resolver la solicitud de preclusión presentada por el ente acusador.

2. Decisión

La Corte procede a resolver el problema jurídico, que se concreta en lo siguiente: ¿En aquellos eventos en que la Fiscalía ha emitido una orden de archivo por atipicidad objetiva, resulta necesario que el juez de conocimiento emita o profiera una decisión judicial en la que declare prescrita la acción penal?

Para el efecto, resulta relevante resaltar que el artículo 250 de la Constitución Política consagra la obligación que tiene la Fiscalía de realizar las investigaciones correspondientes de los hechos que revistan características de delito. Pero también señala que se hará siempre que existan motivos suficientes:

La acción penal solo se activará en aquellos eventos en que se constate o verifique que los hechos denunciados revisten las características de un delito o, mejor aún, cuando la conducta denunciada se adecua a alguno de los comportamientos descritos en la legislación penal sustantiva y, por tanto, es típica objetivamente.

Cuando no revista característica de delito, el Fiscal deberá acudir al archivo de las diligencias consagrado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Esta herramienta dista de la preclusión, como lo advirtió la Corte al concluir: 

Ahora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.

[…]

En efecto, en los casos previstos para la extinción de la acción, se trata de la toma de una medida preclusiva, acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitución, numeral 5 artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto, tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscalía.

[…]

Sin lugar a dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de un asunto de carácter sustancial. De allí que no sea de recibo la distinción que estableció el legislador en el sentido de que si el hecho generador de la extinción de la acción tiene lugar antes de la imputación de cargos el fiscal pueda motu proprio decretarla; en tanto que si la misma se produce con posterioridad a la mencionada audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento, previo requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión. (Subrayas y negrillas fuera del texto principal).

Esto quiere decir que la orden de archivo podrá ser emitida por el Fiscal cuando una conducta no revista características de delito. Decisión que no hace tránsito a cosa juzgada y que está reservada para la etapa de indagación preliminar. Por el contrario, cuando se trata de la preclusión, deberá acudir ante el juez de conocimiento. La Corte se pronunció en el siguiente sentido:

Adicionalmente, como se advierte en la cita anterior, cuando la Fiscalía emite una orden de archivo no ejerce la acción penal, porque no está frente a hechos con peculiaridades aparentemente delictivas; reitérese que la orden de archivo se produce precisamente porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal, o lo que es igual, no permite «su caracterización como delito» o no son indicativas de «su posible existencia como tal».

Esa es la razón por la cual no es dable entender que se trate de iniciación o prosecución de la acción penal que imponga, en consecuencia, por el curso del tiempo, acudir ante el juez de conocimiento para decretar la prescripción, en cuanto, claramente, no es el hecho el que prescribe, sino el ejercicio de la jurisdicción.

Luego, aborda el asunto cuando se trata de declarar la prescripción. Sobre este punto adujo:

[…] si del instituto de la prescripción se trata, el referente será infaliblemente la acción penal, por lo que, una vez más se reitera la regla conforme a la cual solo se podrá contabilizar el término prescriptivo cuando previamente se constate la existencia de una conducta presuntamente delictiva, porque aquella supone el ejercicio de poder punitivo por parte del Estado y un derecho de tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un comportamiento que fue previamente desaprobado por el legislador al tipificarlo como delito.

Y agrega:

Solo resta señalar que la preclusión es el mecanismo establecido en la ley procesal penal para que la prescripción, una figura de derecho sustancial, cumpla sus efectos, tal como se puede evidenciar en el artículo 334 de la Ley 906 de 2004

[…]

Luego, entonces, de las anteriores disposiciones surge que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, únicamente ejercerá la acción penal en aquellos eventos en que los hechos denunciados tengan alguna característica delictiva.

Así las cosas, finaliza apuntando:

En síntesis, con el criterio que aquí se adopta en manera alguna se afecta el principio de seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, empero si se fija una regla razonable conforme a la cual para solicitar la preclusión de una actuación es necesario que la Fiscalía, como ente de persecución penal que es, considere que se está frente a hechos penalmente relevantes. De suerte que los casos que hayan sido archivados por el ente acusador tras considerarlos carentes de tipicidad objetiva no ameritan ser llevados al juez para que decrete la preclusión por prescripción de la acción penal.

Vea la sentencia completa en el siguiente link: AP336-2017(48759) (2) (1)