1. Antecedentes

La Sala entra a decidir la responsabilidad del Gobernador del Departamento de Arauca, quien celebró el contrato No. 069 con el consorcio ECO-PARK2006, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa del parque histórico y ecoturístico Los Libertadores en el municipio de Tame, departamento de Arauca, por valor de tres mil ochocientos noventa y siete millones ciento treinta y ocho mil diecisiete pesos ($3.897.138.017).

Se denuncia que la fuente de financiación del proyecto se deriva de los recursos de regalías y que el proyecto no corresponde al objeto de destinación que señala el artículo 361 de la Constitución Política y la Ley 756 de 2002 para ese rubro. También que fue celebrado sin la preexistencia de los planos arquitectónicos, constructivos, estructurales, ni plan de manejo ambiental.

Según la fiscalía, el incriminado no solo ordenó la adición del contrato sino también la modificación de las obras del objeto contractual, por ello, en oposición a la defensa, estima que la adición no solo constituyó una mayor obra sino además la alteración de las actividades y diseños de lo contratado.

2. Decisión

Para fundamentar su decisión la Corte procede a determinar la diferencia existente entre la adición de un contrato público y un contrato adicional de esa misma especie, compartiendo para el efecto el criterio esbozado de antaño por el Consejo de Estado y acogido por la Corte Constitucional.

Señala la Sala que la adición de los contratos estatales procede cuando, en desarrollo de la ejecución del mismo surjan circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y en los estudios técnicos iniciales, sin que con ello se autorice hacer nugatorio el proceso licitatorio establecido por la ley. La adición del contrato representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando a su alcance físico se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual.

Su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido. La ejecución de las obras adicionales o complementarias (en el contrato adicional) no hacen parte del objeto principal, son una variación del mismo, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias. Para su reconocimiento es imprescindible la suscripción de un contrato adicional.

Para la Corte se logró demostrar en grado de certeza que para el inicio del proceso de selección del contratista, la gobernación no contaba con los estudios, diseños y planos terminados, es decir, el proyecto no estaba definido técnica ni presupuestalmente, vulnerando los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad. Transgresión que no impidió que el procesado firmara el contrato, porque no verificó previamente que el trámite cumpliera con los requisitos legales esenciales.

En consecuencia, decidió condenar al ex Gobernador del Departamento de Arauca a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo.

Vea la sentencia completa en el siguiente link: SP18532-2017(43263)